Das heißt, der Arbeitnehmer muss den Vorwurf des Arbeitgebers ohne Zweifel aus der Abmahnung entnehmen können. Zudem muss die sogenannte Hinweisfunktion gegeben sein. Das bedeutet, dass die Abmahnung einen Hinweis darauf enthält, wie der Arbeitnehmer sich zukünftig verhalten soll. Die Warnfunktion soll ebenfalls enthalten sein und dem Arbeitnehmer die Konsequenzen verdeutlichen, wenn er sein Verhalten nicht anpassen sollte. Sind diese Voraussetzungen in der Abmahnung nicht erfüllt, so ist diese nicht rechtmäßig erfolgt. Hierdurch entsteht für den Abgemahnten der Anspruch darauf, dass die Abmahnung von dem Unternehmen aus der Personalakte entfernt wird.
Vor dem Landesarbeitsgericht, kurz LAG, Düsseldorf (10. September 2009 - Aktenzeichen: 13 Sa 484/09) wurde in einem Verfahren durch das Gericht eine Entscheidung über die Wirksamkeit einer Abmahnung getroffen. Bei dieser Angelegenheit wurde durch eine Abmahnung einem Verkaufsstellenverwalter einer Filiale der Lebensmittelbranche von seinem Vorgesetzten vorgeworfen, dass sich im Verkauf Ware befinden würde, die das Mindesthaltbarkeitsdatum bereits überschritten hat. Hierdurch hat der Arbeitgeber aber nicht die Arbeitsleistung gerügt, sondern das Ergebnis der Arbeit. Allerdings ist ein Arbeitnehmer nicht dazu verpflichtet, mit seiner Arbeit einen bestimmten Erfolg zu erzielen. Somit war in diesem Fall nicht erkennbar, ob das Unternehmen dem Angestellten gegenüber den Vorwurf äußerte, dass er eine Kontrolle unterlassen hat oder ob sich die Rüge auf eine mangelhafte Sorgfalt bei einer tatsächlich durchgeführten Kontrolle bezieht. Weiterhin wurde von dem Gericht ein Hinweis vermisst, welches Verhalten von dem Arbeitgeber als richtig beziehungsweise vertragsgerecht angesehen wird. Ein Beispiel hierfür wäre ein Hinweis darauf, in welchen zeitlichen Abständen und auf welche Weise Stichprobenkontrollen in dem Betrieb durchgeführt werden sollen.
Der Verkaufsstellenverwalter hatte mit der Klage auf Entfernung der Abmahnung somit Erfolg.
Das LAG Düsseldorf hat in diesem Fall so entschieden, weil in der beschriebenen Abmahnung keine Rügefunktion und auch keine Hinweisfunktion erkennbar gewesen sind. Aus diesem Grund wird grundsätzlich empfohlen, sich eine eventuell erhaltene Abmahnung gründlich anzusehen, da in einer Vielzahl von Fällen den vorgenannten Anforderungen an eine Abmahnung nicht entsprochen wird.
Sollte eine Abmahnung einigen Anforderungen nicht entsprechen, muss nicht zwingend durch den Arbeitnehmer gegen diese vorgegangen werden. Das trifft auch dann zu, wenn die Möglichkeit besteht, dass durch den Arbeitgeber bei einem weiteren arbeitsvertraglichen Verstoß in gleicher Art eine Kündigung ausgesprochen werden könnte. Wurde eine fehlerhafte Abmahnung nicht durch den Arbeitnehmer angegriffen, bleibt sie dennoch unwirksam. Somit ist sie auch nicht als Vorbote einer Kündigung aufgrund eines Verstoßes gleicher Art geeignet. Auf diesem Weg kann ein Arbeitnehmer die fehlerhafte Abmahnung auch erst in einem Kündigungsschutzprozess angreifen, da die Abmahnung für die Kündigung hätte wirksam sein müssen.
Aufgrund einer unwirksamen Abmahnung könnte auch die Kündigung unwirksam sein.
Wenn ein Arbeitnehmer gegen eine Abmahnung vorgehen möchte, sollte er einige taktische Schritte beachten. Hat eine Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der jeweiligen Personalakte Erfolg, so wird sie dennoch nicht verschwinden. Wird die Abmahnung durch den Arbeitgeber aus der Personalakte entfernt, so kann er diese dennoch an einem anderen Platz lagern. Hierdurch ist die Abmahnung nicht verschwunden und vor allen Dingen nicht vergessen. Vor allem der Prozess vor Gericht führt bei dem Arbeitgeber dazu, dass er nun besonders darauf achten wird, ob der Arbeitnehmer sich abmahnungsfähig verhält. Diesen Punkt sollte ein Arbeitnehmer, der eine unwirksame Abmahnung erhalten hat, bedenken, wenn er beabsichtigt, dagegen vorzugehen. Auch die individuellen Besonderheiten des Betriebes und Betriebsklimas sollten nicht unbeachtet bleiben.
Weiterhin muss beachtet werden, dass eine Kündigung wegen eines Verstoßes, die auf eine unwirksame Abmahnung folgt, nicht zwingend unwirksam sein muss. Ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers kann, besonders im Wiederholungsfall, eine Kündigung wirksam werden lassen, auch wenn die Abmahnung dies nicht ist. Hat der Arbeitnehmer gegen eine der Pflichten verstoßen, die im Arbeitsvertrag vereinbart worden sind und er wurde wegen vertragswidrigem Verhalten abgemahnt, so wurde er auch in der unwirksamen Abmahnung über die Folgen eines solchen Verhaltens aufgeklärt. Dies kann die Kündigung dann trotz unwirksamer Abmahnung rechtfertigen.
War die Abmahnung aus formellen Gründen unwirksam, kann die Kündigung somit dennoch wirksam sein.
Erforderlich ist hierbei aber immer, dass der Arbeitnehmer der Abmahnung entnehmen kann, welches Fehlverhalten ihm vorgeworfen wurde und welche Konsequenzen ein Wiederholungsfall nach sich ziehen würde. Bei Unklarheiten und Zweifeln oder zur Sicherheit und Überprüfung sollten sich Arbeitnehmer immer an einen Rechtsanwalt, einen Fachanwalt für Arbeitsrecht oder die Ansprechpartner der zuständigen Gewerkschaft wenden.