Speziell war die Frage zu klären, ob eine gesonderte Kündigung des Auftrags erfolgen und welchen Inhalt eine Mängelrüge haben muss. Die Entscheidung des BGH ist für alle Auftraggeber wichtig, die nach einer Mängelrüge ein Fremdunternehmen damit beauftragen, die festgestellten Mängel zu beseitigen. Der BGH hat seine Auffassung zu diesem Thema bestätigt und gewährt den Auftraggebern auch dann einen Erstattungsanspruch, wenn sie keine ausdrückliche Kündigung ausgesprochen haben. Voraussetzung ist allerdings, dass der im folgenden als Auftragnehmer bezeichneten Werkunternehmer die vorangegangene Aufforderung auf Nachbesserung trotz angemessener Frist ergebnislos hat verstreichen lassen.
Gegenstand der Entscheidung war ein Rechtsstreit über einen zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag und nicht behobene Baumängel. Dem Vertrag lagen die (VOB/B) zugrunde. Die Parteien haben also als allgemeine Vertragsbedingungen die gesetzlichen Richtlinien über die Ausführungen von Bauleistungen vereinbart. Bei der vereinbarten Bauleistung stellte der Auftraggeber Baumängel fest. Da der Auftragnehmer der Auffassung war, die vom Auftragnehmer zur Nachbesserung gestellten Baumängel seien nicht oder nicht in diesem Umfang vorhanden, scheiterten die Verhandlungen über die Nachbesserung.
Zur Sicherung seiner Ansprüche und zur Besserung einer späteren Beweisführung ließ der Auftraggeber ein selbstständiges Beweisverfahren durchführen. Die dort vom Sachverständigen festgestellten Baumängel wurden dem Auftragnehmer in Form eines Gutachtens zugeschickt.
Zugleich setzte der Auftraggeber dem Werkunternehmer eine Frist, die Mängelbeseitigung nach der Auflistung des Sachverständigen zu beseitigen.
Der Werkunternehmer ignorierte das Gutachten und das Aufforderungsschreiben. Ebenso verhielt er sich, nachdem er ein zweites, anwaltliches Schreiben erhielt. In beiden Schreiben wurde jeweils auf den Bericht des Sachverständigen aus dem selbstständigen Beweisverfahren Bezug genommen. Nachdem der Auftragnehmer nicht reagierte, hat der Auftraggeber für die Nachbesserung Fremdunternehmen beauftragt. Die Kosten für diese Maßnahme verlangte er vom ursprünglichen Auftragnehmer erstattet. Außergerichtlich war eine Einigung nicht möglich und es kam zum Rechtsstreit.
In den Vorinstanzen verteidigte sich der säumige Bauunternehmer damit, dass ihm keine ausreichende Mängelrüge vorgelegen hätte. Das Sachverständigengutachten aus dem isolierten Verfahren würde dafür nicht ausreichen. Dazu ist er der Auffassung, dass die VOB/B erst dann die Kostenübernahme wegen der Mängelbeseitigung durch ein Fremdunternehmen vorsieht, wenn der Werkvertrag zuvor ausdrücklich gekündigt wurde. Das Oberlandesgericht Oldenburg schloss sich der Auffassung des Auftragnehmers an. Der Rechtsstreit ging zum BGH, wo dann zugunsten des Auftraggebers auf einen Erstattungsanspruch entschieden wurde.
In der Begründung geht auch der BGH davon aus, dass grundsätzlich der Werkunternehmer zunächst nach der VOB/B die Gelegenheit erhalten muss, das bisher mangelhafte Werk durch die Durchführung einer Nachbesserung in den vertraglich vereinbarten Zustand zu bringen. Dies wird gewöhnlich dadurch erreicht, dass der Auftraggeber erst dann mit der Nachbesserung Fremdunternehmen beauftragen darf, wenn er nach Verzug des Auftragnehmers ausdrücklich die Kündigung des Vertrages ausspricht. Damit soll verhindert werden, dass ursprünglicher Auftragnehmer und Drittunternehmen gleichzeitig auf der Baustelle arbeiten. In einem solchen Fall würde es an Überblick fehlen, welche Arbeiten von welchem Beteiligten ausgeführt werden. Diese unklare Sachlage ist immer zu vermeiden.
Verweigert der Werkunternehmer allerdings endgültig seine Arbeit, so kann es auch nicht mehr darauf ankommen, dass der Auftraggeber noch einmal eine Kündigung ausspricht.
Sie ist entbehrlich. Die Richter des BGH waren in ihrer Entscheidung der Auffassung, dass bei fehlender Reaktion seitens des Auftragnehmers auf die beiden Schreiben der Auftraggeber zu Recht davon ausgehen konnte, der Bauunternehmer würde endgültig seine vertraglichen Verpflichtungen verweigern. Unklarheiten über den Umfang der gerügten Mängel konnte der BGH ebenfalls nicht erkennen, nachdem das selbstständige Beweisverfahren durchgeführt wurde und dem Bauunternehmer das Gutachten zur Verfügung stand.
Ergänzend stellte der BGH klar, dass die Schreiben mit dem Sachverständigengutachten eine ausreichende Mängelrüge im Sinne der gesetzlichen Vorschriften waren. Es ist ständige Rechtsprechung des BGH, dass unter bestimmten Voraussetzungen die Beschreibung der Mängelerscheinungen ausreichend ist. Der Auftraggeber kann also nur die Erscheinungsformen der festgestellten Mängel in seiner Mängelrüge beschreiben.
Es ist nicht notwendig, dass er sich zusätzlich in der Mängelrüge im Einzelnen dazu äußert, woher die Mängel stammen. Ein vorangegangenes, selbstständiges Beweisverfahren ist ein derartiger Fall, in dem eine nähere Auflistung in der Mängelrüge entbehrlich ist. Das Gutachten und der Hinweis darauf reichen dann aus.
Diese Art der Mängelrüge reicht auch aus, wenn der Vertrag zwischen den Parteien nicht nach der VOB/B geschlossen wurde. Verträge nach den Vorschriften zum Werkvertragsrecht im Bürgerlichen Gesetzbuch folgen den gleichen Regeln und können für den Auftraggeber einen Kostenerstattungsanspruch auslösen, wenn für die Nachbesserung Fremdunternehmen beauftragt wurden. Entscheidend ist, dass überhaupt ein Baumangel vorliegt, der von dem beauftragten Fremdunternehmen behoben wurde. Um dies abzuklären, lohnt sich bei Streitigkeiten über Baumängel immer die Überlegung, zunächst in einem selbstständigen Beweisverfahren die Ursachen als Beweise zu sichern. Mit dem Ergebnis lässt sich in den meisten Fällen der Auftragnehmer schließlich doch bewegen, seinen vertraglichen Pflichten auch ohne eine kostenintensive Klage nachzukommen.