In der Baupraxis kommt es häufig vor, dass eine Vertragspartei meint, den Vertrag kündigen zu müssen. Für die Kündigung einer Vertragspartei gibt es verschiedene Motive. Entweder ist die kündigende Vertragspartei der Auffassung, dass die Gegenseite ihre vertraglichen Pflichten verletzt und deshalb ein Recht zur Kündigung hat oder die Leistung der Gegenseite, aus welchen Gründen auch immer, nicht mehr benötigt wird.
Charakteristikum des Bauvertragsrechts ist, dass der Auftraggeber jederzeit den Vertrag kündigen kann. Die Auftragnehmer sind über dieses Ergebnis immer wieder überrascht. Das jederzeitige Kündigungsrecht des Auftraggebers stellt den Auftragnehmer jedoch nicht rechtlos und sollte ein Grund zur Freude sein.
Grundsätzlich ist es für den Auftragnehmer, der eine Kündigung erhält, wichtig, die folgenden Verhaltensweisen zu beachten, um seine Rechte zu wahren. Im Falle der Kündigung muss der Auftragnehmer bei bereits ausgeführten Leistungen genauso reagieren wie bei einem vertragsgemäß erfüllten Vertrag.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verlangt auch für den gekündigten Vertrag, dass das Bauvorhaben schlussgerechnet wird und die Leistungen abgenommen werden.
Hierbei ist aufseiten des Auftragnehmers erforderlich, dass der Auftragnehmer über seine erbrachten Leistungen ein Aufmaß erstellt und die Abnahme verlangt. Dies übersehen viele Auftragnehmer. Rechtlich macht es zur Herbeiführung der Fälligkeit des Werklohns keinen Unterschied, ob die Leistungen vertragsgemäß fertiggestellt sind oder die Leistungen gekündigt wurden. Dies ist unbedingt zu beachten, um unliebsame Überraschungen, die in einem Rechtsstreit entstehen können, zu vermeiden. Die Interessenlage des Auftragnehmers bei gekündigtem Vertrag ist doch allein, seinen Werklohnanspruch durchzusetzen.
Die Kündigung aus wichtigem Grund
Der Auftraggeber kann den Werkvertrag jederzeit aus wichtigem Grund kündigen. Hierbei hat der Auftraggeber als Kündigender nach BGB-Werkvertragsrecht sowie nach der VOB/B bestimmte Formvoraussetzungen zu beachten. Zunächst muss ein wichtiger Grund für eine Kündigung vorliegen. Das ist der Fall, wenn der Auftragnehmer mit der Fertigstellung seiner vertraglichen Leistungen in Verzug ist oder Mängel, die sich während des Bauablaufs zeigen, nicht beseitigt wurden.
Ein wichtiger Grund für den Auftraggeber ist immer dann gegeben, wenn eine Pflichtverletzung durch den Auftragnehmer vorliegt. Hinzutreten müssen die formellen Kündigungsvor-aussetzungen.
Hierfür ist erforderlich, dass eine angemessene Fristsetzung mit der Aufforderung, die Pflichtverletzung abzustellen, erfolgt. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die formellen Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund beim VOB-Vertrag (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen) höher liegen und unbedingt einzuhalten sind.
Voraussetzungen bei einem VOB-Vertrag
Gemäß § 4 Abs. 7 VOB/B in Verbindung mit § 8 Abs. 3 VOB/B bzw. § 5 Abs. 4 VOB/B in Verbindung mit § 8 Abs. 3 VOB/B ist es unbedingt erforderlich, als Kündigender eine angemessene Fristsetzung auszusprechen und die Kündigung anzudrohen.
Damit ist es allein jedoch noch nicht getan. Nach Fristablauf, der datumsmäßig bestimmt sein sollte, muss der Auftraggeber nach VOB den Vertrag schriftlich kündigen. Diese schriftliche Kündigung ist nach § 8 Abs. 5 VOB/B Wirksamkeitsvoraussetzung.
Es genügt also nicht, nur eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung auszusprechen. Vielmehr muss das Kündigungsschreiben anschließend auf jeden Fall erfolgen. Mithin sind unbedingt zwei Schreiben zur Kündigung aus wichtigem Grund nach VOB-Vertrag erforderlich. Ansonsten ist die Kündigung aus wichtigem Grund unwirksam.
Zeitliche Abfolge muss eingehalten werden
Bei der Versendung der beiden Schreiben ist unter allen Umständen darauf zu achten, dass die Versendung des Kündigungsschreibens erst nach Ablauf der gesetzten Frist erfolgen darf.
Wenn der Auftraggeber eine angemessene Frist mit Kündigungsandrohung zum Beispiel bis zum 20. Februar gesetzt hat, so muss der Ablauf des 20. Februar abgewartet werden, bevor das Kündigungsschreiben versandt werden darf.
Die Kündigung ist unwirksam, wenn das Kündigungsschreiben vor dem 20. Februar oder am 20. Februar übersandt wird. Vielmehr ist der Fristablauf abzuwarten, der am 20. Februar um 24.00 Uhr ist.
Das Kündigungsschreiben kann demnach erst am 21. Februar übersandt werden. Nur dann ist die Kündigung wirksam.
Die Schriftform der Kündigung ist nach § 8 Abs. 5 VOB/B gewahrt, wenn die Kündigung per Fax oder per Post übersandt wird. Wir empfehlen daher, die Kündigung vorab per Fax und dann noch einmal mit Post als Einwurf-Einschreiben zu versenden.
Am sichersten ist natürlich die Überstellung der Kündigung durch Boten, um alle Beweisprobleme über den Zugang auszuschließen. Es bietet sich auch ein Einwurf-Einschreiben an. Bei Kündigung aus wichtigem Grund ist der Vertrag beendet und für den kündigenden Auftraggeber ergeben sich gegen den Auftragnehmer Ersatzansprüche, wenn eine Berechtigung aus wichtigem Grund besteht.
Ersatzansprüche bei erfolgreicher Kündigung
Diese Ersatzansprüche resultieren daraus, dass der Auftraggeber Schadensersatzansprüche als auch Mehrkosten, die zur Fertigstellung der vertraglichen Leistungen erforderlich sind, vom Auftragnehmer verlangen kann.
Hierzu wird von dem Auftraggeber eine Ersatzvornahme vorgenommen, die dergestalt aussieht, dass ein anderes Unternehmen mit der Fertigstellung der Leistung beauftragt wird. Nach der Rechtsprechung muss sich der Auftraggeber hierzu nicht den günstigsten Anbieter aussuchen.
Entgegen der Auffassung in der Baupraxis muss der Auftraggeber auch keine Ausschreibung durchführen. Vielmehr kann der Auftraggeber auch ein Unternehmen beauftragen, welches höhere Einheitspreise anbietet.
Naturgemäß sind die Ersatzvornahmekosten hoch und können dazu führen, dass der Auftragnehmer bei Kündigung aus wichtigem Grund eine erhebliche Zahlung leisten muss. Rechtfolge einer Kündigung aus wichtigem Grund aufseiten des Auftragnehmers ist, dass er seinen Werklohnanspruch für seine bis zur Kündigung erbrachten Leistungen behält.
Nur wird es meist so sein, dass der Auftragnehmer einen Werklohnanspruch nicht realisieren kann, da der Auftraggeber eine Verrechnung mit seinen Mehrkosten vornimmt und meist noch einen Differenzbetrag vom Auftragnehmer fordert. Deshalb ist es für den Auftragnehmer gefährlich, einer Kündigungsandrohung seitens des Auftraggebers gleichgültig gegenüberzustehen und die Angelegenheit laufen zu lassen.
Kündigung ohne wichtigen Grund (Freie Kündigung)
Für den Auftraggeber gibt es auch die Möglichkeit, den Werkvertrag ohne wichtigen Grund jederzeit zu beenden. Nur dann muss sich der Auftraggeber über die Rechtsfolgen, die nach BGB-Werkvertragsrecht und VOB-Werkvertragsrecht gleich sind, im Klaren sein.
In unserer Mandantenpraxis kommt es oft vor, dass Auftraggeber völlig überrascht sind, dass sie Leistungen bezahlen müssen, die nicht erbracht wurden.
Eine freie Kündigung nach § 649 BGB bzw. § 8 Abs. 1 VOB/B liegt immer dann vor, wenn kein wichtiger Grund für eine Kündigung gegeben ist. Das ist der Fall, wenn der Auftraggeber von sich aus das Bauvorhaben nicht fertigstellt.
Dies ist in der Baupraxis nicht selten, da sich in unserer Mandantenpraxis Fälle häufen, in denen insbesondere öffentliche Auftraggeber dazu übergehen, Verträge einfach zu kündigen, da beispielhaft keine Sanierung eines Gebäudes mehr erfolgt, sondern ein kompletter Neubau.
Voller Vergütungsanspruch trotz Kündigung
Wenn dem Auftragnehmer der Auftrag für Leistungen für das zu sanierende Gebäude gekündigt werden, ist Rechtsfolge, dass dem Auftragnehmer der volle Vergütungsanspruch abzüglich seiner ersparten Aufwendungen (= Kosten) zusteht.
Der volle Vergütungsanspruch reduziert sich nicht nur auf den entgangenen Gewinn, sondern geht darüber hinaus. Dies wird häufig von beiden Vertragsparteien übersehen. Anrechnen lassen muss sich der Auftragnehmer nur seine ersparten Kosten.
Meist hat der Auftragnehmer nur Materialkosten erspart, da er dieses Material bei Standardware ohne weiteres zurückgeben bzw. auf anderen Baustellen einsetzen kann. Lohnkosten hat der Auftragnehmer meist nicht erspart, so dass für jede einzelne Position des Leistungsverzeichnisses der Lohnanteil durch den Auftraggeber zu bezahlen ist.
Dieses Ergebnis mag überraschen, ist jedoch ausdrücklich gesetzlich geregelt. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann dies nicht ausgeschlossen werden. Deshalb wird es für den Auftraggeber teuer, wenn er den Vertrag frei kündigt. In dem Zusammenhang ist zu beachten, dass eine freie Kündigung auch dann vorliegt, wenn eine Kündigung aus wichtigem Grund formell nicht wirksam ausgesprochen wurde oder ein wichtiger Kündigungsgrund fehlt.
In dem Falle ist das Vertragsverhältnis auf jeden Fall beendet. Rechtsfolge ist, dass der Auftragnehmer seinen vollen Vergütungsanspruch abrechnen kann. Das bedeutet, dass der Auftragnehmer nicht nur seine bis dahin erbrachten Leistungen, sondern auch den Lohnanteil für die nicht erbrachten Leistungen gegenüber dem Auftraggeber geltend machen kann.
Anspruch auf vollen Werklohn ohne Leistung
Für beide Vertragsparteien überraschend ist auch, dass bei noch nicht ausgeführten Leistungen der Auftragnehmer Werklohn ohne Leistung erhält. Das ist der Fall, wenn der Auftraggeber nach Vertragsschluss den Vertrag kündigt und noch keine Leistungen durch den Auftragnehmer erbracht sind.
In diesem Falle kann der Auftragnehmer seinen vollen Vergütungsanspruch abzüglich der ersparten Aufwendungen, ohne irgendeine vertragliche Leistung erbracht zu haben, realisieren.
Dies ruft immer wieder Erstaunen bei den Vertragsparteien hervor. Aus unserer eigenen Mandantenpraxis können wir eine erfolgversprechende Durchsetzung dieser Werklohnansprüche sowohl außergerichtlich als auch gerichtlich bestätigen.
Abschließend bleibt festzuhalten, dass der Kündigung ein hohes Gefährdungspotential mit einem erheblichen finanziellen Risiko für eine Vertragspartei innewohnt.
Tipp: Wir halten es daher für erforderlich, bei Kündigungsandrohung frühzeitig baubegleitend Rechtsrat einzuholen, um rechtzeitig Gegenmaßnahmen einzuleiten und eine gewinnbringende Strategie zu verfolgen.