Die Werbeausgaben liegen in Deutschland aktuell bei etwa fünf Milliarden Euro jährlich. Der Online-Werbemarkt hat daran einen Marktanteil von zirka 20 Prozent und stellt damit die zweitgrößte Mediengattung dar. Dabei wird/ist der Versand von E-Mail-Werbung zunehmend beliebter. Diese Werbeform bietet eine schnelle, preisgünstige und unkomplizierte Möglichkeit, zu potentiellen Kunden Kontakt aufzunehmen. Aber auch diese Werbung hat die Grenzen des Wettbewerbsrechts (UWG) und des Datenschutzrechts (BDSG) einzuhalten.
Das UWG regelt dabei die Voraussetzungen, unter denen Neukunden kontaktiert werden dürfen. Es findet immer dann Anwendung, wenn es sich um Werbung handelt. Das heißt es geht um eine geschäftliche Handlung zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, die mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder dem Abschluss entsprechender Verträge zu tun hat (Römermann/Günther, BB 2010, S. 138).
§ 7 UWG regelt in diesem Zusammenhang, dass eine geschäftliche Handlung dann unzulässig ist, wenn durch diese ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird. Nach Absatz 2 ist eine unzumutbare Belästigung (insbesondere) bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige, ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt (Nr. 3), stets anzunehmen.
Nach Absatz 3 ist abweichend von Absatz 2 Nr. 3 eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post als Ausnahme jedoch nicht anzunehmen, wenn
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ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat;
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der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet;
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der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
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der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Das wesentliche Element der E-Mail-Werbung ist demnach die vorherige und ausdrückliche Einwilligung (letztlich das Einverständnis). Eine nachträgliche Billigung genügt nach Ansicht des Bundesgerichthofes nicht.
Eine (den Anforderungen des UWG genügende) ausdrückliche Einwilligung liegt vor, wenn sich aus der Erklärung des Umworbenen unmittelbar das Einverständnis mit einer sonstigen Kontaktaufnahme (mittels E-Mail) ergibt. „Ausdrücklich“ ist dagegen nicht gleichbedeutend mit „schriftlich“. Die Angabe der Telefonnummer oder E-Mail-Adresse auf einem Bestellformular genügen hierzu nicht, weil damit mangels anderer Anhaltspunkte lediglich in Anrufe mit Bezug auf das konkrete Vertragsverhältnis eingewilligt wird.
Eine einmal erteilte Einwilligung ist an sich unbefristet, es sei denn, dass der Verbraucher eine zeitliche Beschränkung vorgenommen hat.
Sie ist jedoch frei widerruflich, aber nur mit Wirkung für die Zukunft. Der Widerruf ist dabei formlos möglich. Für die Wirksamkeit des Widerrufs ist grundsätzlich der Zugang beim Werbenden erforderlich, damit er sich darauf einrichten kann. Daher ist es zumindest im eigenen Interesse des Werbenden, den Verbraucher schon bei Einholung der Einwilligung darauf hinzuweisen.
Im Rahmen der E-Mail-Werbung gelten zudem die AGB-rechtlichen Anforderungen, so dass die Einwilligung „ohne Zwang“ und „in Kenntnis der Sachlage“ erfolgt sein muss und die Anforderungen nicht überraschend, intransparent oder unangemessen sein dürfen. Von der Einwilligung in Werbemaßnahmen zu unterscheiden ist die Einwilligung in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten. Diese ist nur wirksam, wenn sie auf der „freien Entscheidung“ des Betroffenen beruht und schriftlich erfolgt.
Im Bundesdatenschutzrecht gilt zudem - kurz gesagt – Folgendes:
Wenn die Vertragsabwicklung oder ein berechtigtes Interesse die Verwendung der Adressdaten rechtfertigen und eine vorherige, ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen vorliegt, ist Werbung mittels E-Mails zulässig. Nach dem BDSG ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke der Werbung nur zulässig, soweit der Betroffene eingewilligt hat. Die konkrete Einwilligung muss freiwillig, also ohne Druck oder Zwang erfolgen und darf nicht „abgepresst“ sein. Eine so genannte „Opt-out“-Lösung (mithin eine nachträgliche Widerspruchs-Möglichkeit) muss dem Betroffenen angeboten werden. Über dieses Widerspruchsrecht ist der Betroffene zu unterrichten.
Für die Marketingpraxis ist insoweit Folgendes zu beachten:
Der beworbene Adressat muss ausdrücklich in die Übersendung einer Werbemail eingewilligt haben und zudem über seine Widerrufsmöglichkeit hinreichend informiert worden sein. Sollte ein Empfänger mitteilen, dass er keine weiteren Mails vom versendenden Unternehmen wünscht, muss sichergestellt werden, dass dieser Kunde zeitnah von künftigen Mails ausgeschlossen wird. Hier ist die Integration eines Abmelde-Links zu empfehlen.
Rechtsfolgen unerlaubter E-Mail-Werbung (beziehungsweise belästigender Werbung) sind Unterlassungsansprüche des Betroffenen nach § 8 UWG sowie gegebenenfalls Schadenersatzansprüche nach § 9 UWG.
Checkliste: Zulässige E-Mail-Werbung
- vorherige ausdrückliche Einverständniserklärung;
- freiwillige Einwilligung in Schriftform samt Unterschrift;
- Hinweis auf Widerrufsmöglichkeit sowie
- keine überraschenden oder unangemessenen Formulierungen.