Im Hinblick auf einen gewerblichen Grundstückshandel ist die Zwischenschaltung einer GmbH grundsätzlich nicht missbräuchlich, wenn die GmbH nicht funktionslos ist. Das heißt der Zwischenhändler muss wesentliche - wertschöpfende - eigene Tätigkeit (etwa die Bebauung des erworbenen Grundstücks) ausüben.
Nach der Rechtsprechung kann die Zwischenschaltung einer Kapitalgesellschaft zur Vermeidung eines gewerblichen Grundstückshandels missbräuchlich sein. Wenn die erwerbende Gesellschaft im Wesentlichen zum Zwecke des Kaufs und des Weiterverkaufs gegründet worden ist, ist das der Fall. Das ist auch der Fall, wenn die Kapitalgesellschaft in Bezug auf die in Rede stehenden Veräußerungsgeschäfte funktionslos ist und besondere Umstände hinzutreten. Zu diesen Umständen zählen zum Beispiel das die Mittel für den Kaufpreis ganz oder teilweise von dem Steuerpflichtigen stammen oder erst aus den Erlösen des Weiterverkaufs zu erbringen sind. Dies ist auch möglich, wenn eine vom Steuerpflichtigen beherrschte Zwischengesellschaft eingeschaltet wird. Wenn dabei der Verwertungsgewinn in fremdunüblicher Weise in einem einzigen, nicht nachhaltigen Verkaufsaktabgeschöpft wird, während die zwischengeschaltete Gesellschaft bei der nachhaltigen Vermarktung der Grundstücke keinen oder nur einen geringen Gewinn erzielt, trifft dies zu.
Diesen Fällen ist typischerweise gemein, dass die zwischengeschaltete GmbH selbst „funktionslos“ ist, also im Wesentlichen lediglich an- und verkauft.
Entfaltet die GmbH aber darüber hinaus eine wesentliche - wertschöpfende - eigene Tätigkeit, ist sie nicht funktionslos. In diesen Fällen ist die Zwischenschaltung in der Regel nicht ungewöhnlich, weil dem Steuerpflichtigen die Wahl der Rechtsform, in der er eine Tätigkeit entfalten will, freigestellt ist. Darüber hinaus besteht in diesen Fällen auch grundsätzlich ein wirtschaftliches Interesse an der Auslagerung auf die GmbH. Da diese eine eigene, wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet, besteht auch ein Bedürfnis für eine Haftungsbeschränkung. Schließlich kann in diesen Fällen daraus, dass die zwischengeschaltete GmbH tatsächlich keinen Gewinn erzielt hat, nicht ohne Weiteres auf einen Missbrauch geschlossen werden. Im wirtschaftlichen Misserfolg kann sich schließlich auch das unternehmerische Risiko der von der GmbH selbst ausgeübten Tätigkeit realisiert haben. Es ist gerade der Zweck einer GmbH in diesem Fall die persönliche Haftung der Gesellschafter zu verhindern.